关于商标侵权行为人的过错问题或归责原则问题，我国知识产权学术界一直存在较大分歧。《民法通则》第106条规定侵权责任一般适用过错责任原则，但由于相关单行法律对知识产权侵权的归责问题未作明确规定，这些年来，学术界一直争论不休。一种观点认为，侵犯知识产权行为是一般民事侵权行为，其归责原则应适用过错原则；另一种观点认为，侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则，但涉及赔偿责任，应考虑侵害人的主观因素，适用过错原则。美国、英国、法国、德国等发达国家都视侵犯知识产权的行为是一种特殊侵权行为，或全面适用无过错原则，或以无过错为基本原则、以过错为例外，或区分适用两原则。无过错原则对于知识产权所有人的保护确实比适用过错责任原则更有利、更方便，特别是作为知识产权重要组成部分的商标权，具有不同于其他民事权利的特点，商标侵权行为的构成也有着自身的特点。一般情况下，商标侵权行为不以行为人存在主观上的过错为构成要件，即行为人没有主观过错，只要有侵害事实，就应承担侵权责任。还有人认为，侵害知识产权应采用二元归责原则体系，即由过错原则与过错推定原则共同行使认定侵权责任使命，赋予权利人以选择权。
多年来我国知识产权已经获得了迅猛的发展，颁布于20多年前的《民法通则》显然已经不适合知识产权发展的需要，特别是关于归责原则，前文所述的无过错责任原则不无道理，更适合知识产权的保护。但作为单行的知识产权法显然还不能突破民法的基本规定，因此，关于商标侵权的归责原则在理解和适用上仍然要遵循民法归责的基本原则，那么，商标侵权的归责原则到底是什么呢?首先是过错责任原则，其次是过错原则的特殊情形即过错推定原则。由于我国已经加入了世界贸易组织，那么我国《商标法》的归责原则与TRIPS归责原则是否一致呢?我们看到，TRIPS没有明确地规定侵权的归责原则，但根据该协议第44条、45条，可以推断出它采用的其实是过错责任原则以及过错责任推定原则，而我国《民法通则》以及《商标法》等修改后的知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的归责原则与其是基本一致的。
商标侵权的主观过错指行为人在实施商标侵权行为时，对其侵权后果所持的故意或者过失的心理状态。此两种心态造成的商标侵权分别为故意侵权和过失侵权。故意侵权指明知他人的商标已经核准注册而仍然在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。在故意侵权行为中，被侵犯的商标一般是在某一地区或某一行业具有较高知名度的商标。过失侵权是指应当知道他：人商标已经核准注册而仍然在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。过失侵权是建立在推定的基础上的，因为凡是核准注册的商标均须公告，既然经过公告环节，任何人都应当知道该商标已经核准注册(诚然，实践上看，这一要求过高、过于理想)，或者对自己使用的商标在使用前应到有关部门进行检索，以减少造成侵权的风险。有人把这种过失侵权的归责原则理解为推定过错或视为过错，即指有些侵权行为从事实本身很难断定加害人是否有过错，加害人对损害的发生可能有过错，也可能没有过错，法律认为没有必要追查加害人的主观过错；而单从这种事实本身就可以认为加害人有过错，并追究他的责任，法律的这种认为并不能因加害人证明自己没有过错而推翻。视为过错时，法律对过错的认定是直接发生法律效力的，即使被告提出充分的证据证明这种认定与其实际的主观态度不符，也不能改变这种认定。
|
