一、民间文学艺术表达法律保护概述

　　民间文学艺术表达(Expressions Of Folklore)的法律保护问题，在国内与国际层面的广泛讨论始于二十世纪六、七十年代。近年来，伴随着对遗传资源、传统知识的讨论，这一问题再度成为理论与立法关注的热点。2000年10月，世界知识产权组织(WIPO)大会设立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会，迄今为止，该委员会已举行了五次会议，成为国际范围内研究、讨论这一问题的主要论坛。世界贸易组织多哈发展议程亦要求与贸易有关的知识产权理事会审议《与贸易有关的知识产权协定》与《生物多样性公约》及传统知识、民间文学艺术保护之间的关系。

　　民间文学艺术表达又常常被称为“民间文化”、“民族民间文化”、“民俗”等，其含义见仁见智。

　　1982年由联合国教科文组织和世界知识产权组织联合提出的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其它损害性行为国内法示范条款》对“民间文学艺术表达”一词作出了解释，WIPO亦在此意义上使用这一表述，即：“民间文学艺术表达”意指由具有传统艺术遗产特征的要素构成、并由一国的某一群落或某些个人创制并维系、反映该群落之传统艺术取向的产品。《示范条款》根据表达方式的不同列举了四种最为典型的民间文学艺术表达：言语表达；音乐表达；动作表达；有形表达。

　　在这里，我们需要注意民间文学艺术表达、民间文学艺术作品和具有民间文学艺术特征的作品三个概念的区别。民间文学艺术表达指那些尚未固定在任何有形载体上，但可通过人的言语、行为或多种、多件有形的艺术晶加以传达的信息，简言之，它是一种表现形式或艺术风格。民间文学艺术作品是民间文学艺术表达的固定和有形形式，它只是民间文学艺术表达的局部与片断。具有民间文学艺术特征的作品是以模仿、借鉴等方式体现民间文学艺术表达特征的作品。本文仅讨论民间文学艺术表达的法律保护，民间文学艺术作品和具有民间文学艺术特征的作品可由传统的版权、邻接权等制度加以保护，且具有民间文学艺术特征的作品并不属于严格意义的民间文学艺术范畴。

　　民间文学艺术表达法律保护问题的再度提出绝非偶然。随着全球化的深入、知识经济的加速和文化发展本身的循环往复，民间文学艺术表达在现代社会中的经济与文化价值、非来源群落对民间文学艺术表达的使用甚至歪曲篡改、来源群落及所在国家权利意识和在国际经济交往中的利益与政策考虑都日益增强。这使得外来使用者对民间文学艺术表达的完整性、对来源群落精神利益的尊重和与来源群落分享经济利益等问题空前地突显出来。

　　我国的《乌苏里船歌》案，澳大利亚的越南进口地毯案(Milpurrurru v.Indofurn Pty LTD．)，毛利人攻击www.bzpower.com网站事件等纠纷的不时发生，国内、国际层面对话的增多，即是明显的例证。

　　 法律作为对社会利益取舍与协调的工具，应对民间文学艺术表达提供保护，这是毋庸置疑的。对民间文学艺术表达的使用需求，传统知识产权制度保护具有民间文学艺术特征的作品等衍生作品却不保护其创作来源导致的利益失衡以及人类维护其文化多样性的使命，都要求运用法律手段保存、发展民间文学艺术表达，促使其被正当与可持续使用，并使来源群落能与外来使用者分享利益。

　　民间文学艺术表达无疑是人类的智力成果，且往往构成来源群落日常生活的一部分，其法律保护涉及知识产权、人权和环境权等领域。从目前各国的法律体系来看，知识产权法是最为行之有效的保护手段，WIPO成为研讨这一问题的主要国际论坛也足以映证这一点。世界上已有50多个国家明文规定以知识产权法保护民间文学艺术表达，另有一些国家在判例法中确认了民间文学艺术表达的知识产权保护。但无论是在国内还是国际层面，关于利用传统的知识产权制度还是建立特别权利(sui generis)体系都存在着较大的分歧。笔者认为，从长远来看，基于民间文学艺术表达在主体、客体及权利义务上的特征，建立特别权利体系是一种有效的立法方式，然而，因为就其主、客体范围和权利义务内容目前尚无共识，特别权利体系一时难以建立，尚待理论探讨的深入和实践经验的丰富。但民间文学艺术表达的保护却是刻不容缓。故对现行知识产权制度予以充分考评，以便在过渡时期利用，并在将来的特别权利体系中吸收其有利元素，均具有重要意义，这对我国尤其如此。我国的民间文学艺术表达极为丰富，但其法律保护仅有《著作权法》第6条提及“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，而没有正式的规定出台。

　　在现行的知识产权制度中，版权、邻接权、商标、地理标志、专利、网络域名、不正当竞争等制度都能为民间文学艺术表达提供不同程度的保护，其中版权、邻接权保护起主要作用，商标保护次之。我国学者对版权保护的论著颇丰，本文拟对有关国家商标法的直接与反向保护制度作一简要介绍与评析。

　　 二、民间文学艺术表达的商标法直接保护

　　商标法对民间文学艺术表达的直接保护亦即来源群落对商标，包括集体商标和证明商标的运用。 在澳大利亚、加拿大、新西兰、葡萄牙、墨西哥等国，土著人等民间文学艺术表达的来源群落在种类繁多的商品和服务，包括传统艺术、艺术品、食物、医药、服装、文化服务、旅游服务等民间文学艺术表达的具体形式上注册了商标。其商标权的客体包括来源群落的文字、图形、符号，及对来源群落具有特殊或重要意义的英文文字等。澳大利亚的国家土著艺术倡导协会迄今已注册了两项证明商标：真实性标志和协作标志。葡萄牙的ARRAIOLOS地毯生产者协会为其产品注册了集体商标。新西兰的毛利艺术委员会也注册了Toi lho (tm) Maori Made Mark这一证明商标。

　　诚然，商标法的根本目的在于保证商品与服务的质量，保护消费者，维护社会公共利益；其理论基础与立法价值均不同于目前的民间文学艺术表达保护要求；其制度也不能为民间文学艺术表达本身创设权利。但在民间文学艺术表达的保护缺乏明确、统一的制度的情况下，其某些具体制度、立法技术可资借鉴，以便为进入商业交易的部分民间文学艺术表达提供一定程度的保护。

　　商标本质上是一种信息传递工具，其重要作用是标示商品、服务来源，保证商品、服务之特定品质。对某些民间文学艺术表达的具体形式进行商标注册，标示该种表达的来源，是对民间文学艺术表达进行区别，尊重其本身及来源群落存在的有效手段；也是使民间文学艺术表达融入市场经济，扩大传播和促进正当利用的前提条件。集体商标和证明商标法定的使用规则，对商品与服务系真正出自某来源群落、且具有特定品质的民间文学艺术表达具有更强的保障作用；也能更有力地防止外来使用者的随意使用；促使来源群落自身对其民间文学艺术表达的健康与可持续的使用。

　　同时，商标权包括使用权和禁止权两个方面。使用权即商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。禁止权是商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。能进入市场交易的民间文学艺术表达往往具有较强的可复制性，现代科学技术使得非来源群落也能很容易地制造出民间文学艺术表达的仿制形式。商标禁止权有助于来源群落对这些仿制品的抵制，减少交易中的经济损失，集体商标与证明商标的抵制力无疑更胜一筹。 注册商标的使用许可，是指注册商标所有人通过订立许可使用合同，许可他人使用其注册商标的法律行为。许可人仅将注册商标的使用权转移给被许可人，而不发生注册商标所有权的转移。

　　这一商标的使用许可制度对来源群落与非来源群落而言，是一种双赢的机制。一方面，非来源群落得以在相关、类似或其它商品、服务上使用注册商标，从而实质上获得了合法使用民间文学艺术表达的便利途径；另一方面，通过许可使用合同，来源群落得以控制非来源群落使用其注册商标的范围与方式，从而也在实质上控制了非来源群落对其民间文学艺术表达的使用程度与方式，同时也有利于民间文学艺术表达的传播和外来使用者与来源群落的利益分享。

　　注册商标的续展，是指注册商标所有人在商标注册有效期届满前后一定时间内，依法办理一定手续，延长其注册商标有效期的制度。民间文学艺术表达往往构成来源群落日常生活的一部分，有着长久的生命力，注册商标的这一制度便于来源群落主动掌握其民间文学艺术表达的保护期限。可以通过续展延长保护期，从而为其民间文学艺术表达设立了一种潜在的永久性保护，免于在一定期限的保护后进入公有领域；也可以基于实际需要通过不续展的方式自动放弃对某些表达形式的保护。

　　此外，注册这一形式也有利于国家掌握民间文学艺术表达的具体发展状况，从而有针对性地提供扶持。 商标法的某些具体制度对表彰民间文学艺术表达及其来源群落的存在、促使民间文学艺术表达的传播、维护来源群落的经济利益有一定作用。当然商标保护的获得与维持都需符合法定条件，履行法定手续，尤其是商标法的主体要求与使用要求。这些都有赖于一定的财力投入和来源群落的市场、法律意识。

　　我国亦有不少民间文学艺术表达已进入商业领域，可以借助商标法律制度适当加以利用。而且，我国《商标法》规定的注册商标也包括了集体商标和证明商标，当能为我国的民间文学艺术表达提供一定程度的保护。如中国武术作为我国民间文学艺术表达的一种重要形式，颇受各国欢迎。中国武术及其各个具体流派在我国发扬光大并走向世界的过程中，倘若能引入集体商标或证明商标制度，对其在特定名义下的表演、传授等活动由作为商标权人的中国武术协会或各流派的行会或协会加以评审、鉴定和监督，则对其推广及保护无疑将起到重要作用。再如我国的各剧种、曲种和艺术流派同样可以利用此种方式加以保护。

　　三、民间文学艺术表达的商标法反向保护

　　在商标法上明文规定保护民间文学艺术表达的国家为数不多。2002年11月22日，新西兰立法院三读通过了新的商标法，其中包含了保护新西兰土著毛利人等来源群落民间文学艺术表达的条款。该法第17条“不予注册商标的绝对理由：总则”第(1)(b)(iii)款规定：如果商标专员认为商标的使用或注册可能侵犯群落，包括毛利的重要部分，则不得对该商标的整体或部分进行注册。结合该法关于不予注册理由的具体规定及异议和撤销程序，如果包括毛利人在内的土著群落的文字、图形(text，imagery)等被未经相关群落授权的个人或实体注册为商标，则相关群落可以对注册申请提出异议或发起撤销注册商标的程序。

　　毛利人在新西兰已经生活了一千多年，占新西兰总人口的14％左右，毛利人及其民间文学艺术表达已经较多地融入了现代新西兰社会。新西兰有着诸多的维护毛利人权益的组织，也早巳将毛利民间文学艺术的保护纳入文化遗产保护法领域。但同时，毛利人的民间文学艺术表达在新西兰本土甚至海外被注册为商标等盗用现象时有发生。在这样的背景下，新西兰新商标法的规定应能达到保护之目的。

　　注册商标不得侵犯他人合法的在先权利是各国商标法的普遍原则，新西兰商标法的上述规定仅是对该项原则的运用。但其法条中明文提及注册商标不得侵犯群落包括毛利的重要部分，其意义在于运用商标法的既有制度，从法律上正式承认民间文学艺术表达及其来源群落的权利，在现行法律体系中为其提供尽可能的保护。此点值得借鉴。当然，这类规定仅是一种反向的防御措施，同样不能给民间文学艺术表达本身以权利，其保护程度与范围都是有限的。异议、撤销程序的运用也有赖于来源群落的信息获得与法律意识。

　　在美国亦有类似的规定，表明了其法律对民间文学艺术表达权利的承认与保护。根据美国《1946年商标法》第2(a)节的规定，美国专利与商标办公室(USPTO)对错误地暗示了其与土著部落或土著部落信念之联系的商标将不予注册。根据美国有关机构的解释，此处的土著部落不仅指美国的土著部落，也包括了世界范围内的土著部落。同时，美国专利与商标办公室于2001年建立了美国土著部落官方徽章数据库。这一数据库的建立，使得专利与商标办公室在审查商标注册申请时，可主动审核其是否错误地暗示了与土著部落或土著部落之信念的联系，从而在一定程度上克服了因土著部落信息匮乏、法律意识相对淡薄所带来的商标异议、撤销程序运用的困难。这是一种强有力的国家扶持措施。

　　我国商标法第九条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第十条第八款规定：有害于社会主义道德风尚或者有其它不良影响的标志不得作为商标使用。这些规定都可以作为一种防御措施来保护民间文学艺术表达，防止其被不当注册为商标。

　　四、结语

　　民间文学艺术表达与现行知识产权法保护的智力成果相比，有诸多的特别之处，其完善的保护有待于知识产权法框架内特别权利体系的建立。但该体系的建立尚需理论与实践的进一步深入。我国是一个历史悠久、幅员辽阔的多民族国家，民间文学艺术源远流长、绚丽多彩，不仅包括具有整个中华民族特征的民间文学艺术表达，也包括各个民族的民间文学艺术表达。随着我国经济的发展与对外经贸、文化交流的增多，民间文学艺术表达的保护问题也日显其迫切性。这不仅关系到民间文学艺术表达的保存与发展和来源群体的利益，也关系到国家利益。我国虽已完成《民间文学艺术保护条例》的起草工作，但其颁布实施尚待时日。目前保护民间文学艺术表达的正式立法仅有云南省于2000年9月1日施行的《云南省民族民间传统文化保护条例》。在这样一个尚无明确、统一法律的过渡时期，如何立足于现有的法律资源，对包括商标法在内的传统知识产权制度再行考察，以及时为民间文学艺术表达提供法律保护，为立法的完善提供借鉴，已是当务之急。