[内容摘要]：商标作为一个企业的标识，一个企业的无形财产。在面对激烈的市场竞争时，成为了最容易被侵犯的对象之一。抢注商标也成了诸多侵犯商标专用权最普遍，其危害也是最大的。在我国取得商标专用权只需注册即可，这一取得制度却恰恰为商标抢注行为披上了合法的外衣。这也是我国片面强调“注册原则”，而忽视“使用原则”的产物。在没有对未注册商标提供法律保护的情况下，如何对商标抢注行为进行司法救济，只得另辟蹊径。目前利用在先权利和《反不正当竞争法》是我国对未注册商标进行保护的最有效的途径。 [引言]：随着知识经济的到来，在市场竞争过程中，商标发挥着越来越重要的作用，然而一些不法分子同时也看到了商标的价值，置我国《商标法》与不顾，采取一些不正当手段，侵犯他人商标专用权，损害了商标专用权人、消费者及国家的利益，引发了一系列不正当竞争。如何认清商标抢注人的本质？如何对商标抢注行为司法救济，更好的保护企业、消费者的权益，维护社会市场经济秩序，促进我国经济良性发展。有必要探讨解决，以促进法律随着经济的发展而不断完善，更好地发挥其保障公平、效率的特殊作用。

     一、商标抢注行为的认定

    商标抢注有狭义和广义之分。狭义的商标抢注是指在原商标所有者之前注册该商标以取得经济利益的竞争行为。广义的商标抢注既包括以上的狭义抢注，还包括他人著名公司商号或者其他在社会上有一定名誉的名称为自己的商标以获取经济利益的竞争行为。[1] 商标抢注既损害了真正权利人的合法利益，也破坏了市场经济中应当遵循的诚实信用、公平竞争的原则，危害巨大，有必要从根本上认知何为商标抢注。通说认为主要主客观两方面认定： 1、主观上有恶意。实施商标抢注的当事人具有主观上的故意，明知或应知他人在先创意，使用商标的情况而抢先向商标局申请注册。如何认定商标注册人主观上为“明知”，如果商标注册人与商标真正权利人曾经进行过有关商标商品的购销活动或者其他与该商标有联系的商品交易，则为“明知”。这类情况大多出现在“涉外案件”或“贴牌”生产中。“应知”则是指商标真正权利人的商标具有显著性，即在相同地区或行业内具有一定的知名度，或在一定区域内为公众所周知且商标注册人与商标真正权利人处于同一或邻近地区，并为同行经营者，商标注册人主观上为“应知”。 2、 有客观影响。被抢注的对象是他人在先使用并有一定影响的商标。“他人在先使用并有一定影响的商标”主要指未注册商标，既包括在所有的商品和服务类别上均未注册，也包括在某类商品或服务种类上已经注册，但在其他商品或服务项目上未注册的商标。所谓“有一定影响”是指真正权利人的商标在相关地区、相关行业内有具有一定知名度，为相关公众所周知并享有一定荣誉。 二、商标抢注现象的分析 在激烈的市场竞争中，商标最易成为受攻击的对象。企业缺乏商标意识，没有一个强而有力的品牌，不可能成为市场竞争中的强者。商标注册意识薄弱是造成大规模抢注商标现象的主要原因之一。我国许多企业缺乏商标自我保护意识，没有认识到商标是企业的无形财富，缺乏商标注册的有关知识，是自己蒙受了不必要的损失。 （一）、因“注册”取得商标专用权制度，为抢注人提供了理论依据 根据国际惯例，取得商标专用权的方式有两种。一是“注册原则”即按照商标注册申请的时间先后来确定商标专用权的归属；二是“使用原则”指按照使用商标的先后，商标权归属于最先使用者。[2] 我国《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标；商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。”由此可见，我国采用的是“注册原则”。它是以申请商标注册作为取得商标专用权的法律依据，谁最先申请谁就取得了商标专用权。即使商标使用者已经在市场上使用了该商标，并取得了一定影响，如果没有向商标局提出申请，也不能取得商标专用权，其使用的商标不受法律的保护。 从本质上讲注册商标所有权属于私权。这种属性意味着只要商标申请人有使用商标的意愿，就可以给予商标专用权，至于以后是否实际使用并不重要。所以说我国采用的申请取得制度及自愿注册原则，在一定程度上为抢注行为提供了法律依据，为抢注行为提供了可能性和必然性。

    （二）、抢注人的主观意图

    目前世界正逐步进入“知识经济”时代，对社会的各个领域都产生了深刻的影响。在法律领域，与“知识经济”密切相关的是知识产权，而商标作为知识产权的重要组成部分（除作为商品或服务的标识这一基本功能外，在知识经济时代还是“企业信誉、企业财富、企业技术创新转化为市场竞争优势和企业重要生产要素的载体”[3]），其功能与价值受到越来越多的企业的重视。

    正是基于商标的这些功能和价值，在我国才出现了大规模注册商标和恶意抢注商标的现象。然而这两种现象所体现的抢注者的主观意图是不同的。

    1、“大规模注册商标”是因为抢注者看到了其中巨大的商业利益。这种行为在我国已经发展成为了一种行业，被称之为“职业注标人”。据报载：在南方一家私营企业提出申请的商标近一千个，目前已经获得商标专用权的有400多个，该企业已经成功地将一个商标以200万的价格转让，还正同另一家美国公司商讨其注册的另一个商标，据说美方愿意出150万美元，但该企业不满意，双方尚未达成协议。出现这一现象的原因一是由于商标专用权是注册取得；二是因为商标注册程序太过繁琐。一个商标从提出申请到注册得到批准至少要花费2年的时间，在当今高速运转的市场中，商机稍纵即逝，所以很多刚创立的企业或拓展业务的公司为了节省时间选择购买商标。然而这一行为虽然能使双方“共赢”，却违背了我国《商标法》第一条的规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促进生产、经营者的保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者的利益，促进社会主义市场经济的发展。”商标作为一种“稀缺”资源，过量的注册将会对我国市场经济秩序造成一定的冲击。

    2、“恶意抢注商标”，其本身带有主观故意。这种行为的本质属性是“不正当性”。一些商标投机分子，不是通过正当经营获得合法收入，而是企图不劳而获，将他人受到消费者欢迎的，已经在市场上建立了一定知名度的未注册商标抢先注册，窃取他人的商业信誉。在抢注风潮中，抢注人在获得注册之后，并不使用该商标，而是要原使用人支付巨额的转让费，否则就以侵犯注册商标相威胁，因此明知恶意是极其明显的。“恶意抢注”行为给商标使用人带来的不仅是高额的转让费，产品在此期间将不能在市场上出售，一个企业可能会因此而破产。 以上两种情况的出现，正是片面强调商标注册制度、机械地贯彻先申请而出现的漏洞。只有我们承认商标权的民事权利性质，才能使未注册商标的保护得以强化，根本杜绝抢注行为。例如日本《商标法》也是实行注册原则，商标取得注册后，在商标和商品的类似范围内，可以剥夺第三者使用该商标的自由，这是出于促进企业发展、保护产业的需要；但商标法同时规定，不允许仅仅为了剥夺被人使用商标自由的商标权存在。这也就基本杜绝了商标的抢注行为。[4]

     三、商标抢注行为的司法救济

    商标权的保护不仅涉及注册商标，也涉及未注册商标的保护。

    （一）、对已注册商标的保护

    世界上大多数国家对已注册的商标都以明确的法律法规给予有效的保护，基本上做到了有法可依。我国也同样做出了规定，例如《商标法》第三条：“经商标局核准注册的商标为注册商标；商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。”《反不正当竞争法》第五条第一项规定：“假冒他人的注册属于不正当竞争”。以及《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

    （二）、对于未注册商标的保护

    未注册商标同注册商标一样，也体现了经营者的智力成果和经营活动的成果，法律应当对此予以保护，以维持市场的竞争秩序，并保护消费者的利益。我国在过去的一段时间里片面的强调商标注册原则，以及机械地贯彻注册主义都是使未注册商标保护不力，市场竞争秩序混乱的原因。 在我国没有对未注册商标进行明确规定的情况下，对其保护只能是有条件有限度的。就一般未注册商标而言，法律不保护。这个保护一是在商标确权领域；二是要根据商标的知名度；三是要根据它的市场竞争情况和后果来看的。[5] 即对未注册商标的保护应当是审慎且具备条件的。

    1、未注册商标的商标法保护

    如今现行的商标法已经涉及到未注册商标的保护问题。根据我国现行商标法的规定，未注册商标因其知名度不同商标法对其提供的保护力度也不同。《商标法》第十三条第一款：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人在中国未注册的驰名商标，容易导致混淆的不予注册并禁止使用”第四十一条第二款之规定，如果已注册的商标违反商标法第十三条的规定自商标注册之日起五年内，商标所有人或利害关系人可以请求撤消该注册商标，如果恶意注册的，驰名商标所有人请求撤消该注册商标不受五年限制。 由于在我国使用原则没有和注册原则一样的效力，仅在数人在同一天申请同一商标时才适用。从“目前世界商标法发展稳定和我国商标保护时间来看，我国不可能采取使用产生商标权这种立法模式”。[6] 因此，在我国商标法对未注册商标的保护是有限的。

    2、利用在先权利保护未注册商标

    实际上，未注册商标本身可能符合其他权利要件，例如著作权、外观设计专利、肖像权、姓名权、商品化权、企业名称权等其他权利。如果未注册商标本身有其他权利，那么可以依据商标法第三条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，使未注册商标获得一定的救济。

    （1）利用著作权和外观设计专利保护未注册商标

    商标大部分都以文字、图形或其组合构成的。这些文字或图形及其组合构成了著作权法的作品，那么未注册商标使用人可以依据著作权法保护其商标。外观设计专利是对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。如果未注册商标申请了外观设计专利，就可以依据该专利禁止他人非法使用。

    （2）利用姓名权、肖像权、企业名称权保护未注册商标

    有些未注册商标是以权利人的姓名、肖像作为标识的一部分这种情况下利用姓名权、肖像权保护该未注册商标是一种行之有效的方式，其实这是一种民事救济。 我国《民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，第九十九条“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名；禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人及合伙享有名称权，企业、法人、个体工商户、个人及合伙有权使用、依法转让自己的名称”。第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。未注册商标使用人虽然享有合法的民事权益，并受到其保护，但这种保护只是民法的一般保护，与注册商标所有人所享有的保护有层次与程度上的区别，不能将两者相提并论。

    （3）利用反不正当竞争法保护未注册商标

    对于未注册商标的保护来说，反不正当竞争法是一种很重要的保护措施。郑成思先生曾指出“反不正当竞争法就是反对未经许可‘搭便车’，所以注册和未注册的，按照知识产权组织来讲，反不正当竞争法都应该管起来。未注册商标只要它在市场取得了一定的信誉就应保护。”[7] 《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”该法第五条第一款第一项规定：不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为违背了《反不正当竞争法》第二条规定的市场行为基本原则。如果未注册商标构成了知名商品特有的名称、包装、装潢或它们的重要组成部分，则可援用该法第五条的规定来保护未注册商标。